Conditions d’admissibilité dans un document d’appel d’offres : la discrétion de la municipalité n’est pas nécessairement arbitraire

EBC inc. c. Ville de Montréal, 2017 QCCS 5480 (CanLII)

Dans la récente décision de la Cour supérieure EBC inc. c. Ville de Montréal, l’entrepreneur général EBC inc. («EBC») a gain de cause contre la Ville de Montréal (la «Ville») et se voit octroyer des dommages d’environ 1,5M$.

EBC était le deuxième plus bas soumissionnaire conforme dans le cadre d’un appel d’offres visant la construction d’un nouveau complexe sportif sur le territoire de la Ville, lequel projet était complexe et onéreux (des coûts de construction d’environ 50M$).

Les documents d’appel d’offres prévoyaient que les soumissionnaires devaient inclure une «liste de travaux de nature et d’envergure analogues» afin de démontrer leur compétence. Or, le plus bas soumissionnaire, Unigertec inc. («Unigertec»), fournira une liste de projets qui s’avérera insuffisante : les projets prétenduement analogues n’étaient pas de la même envergure, n’étaient pas encore terminés ou encore avaient en réalité été exécutés par une société apparentée à Unigertec mais non par Unigertec elle-même.

Suite à une étude des documents d’appel d’offres, la Ville décidera tout de même d’octoyer le contrat à Unigertec, sa soumission étant d’environ 2M$ inférieure à celle d’EBC.

Une condition discrétionnaire ou arbitraire?

Au procès, la Ville a notamment prétendue que la condition d’admissibilité relative à la compétence des soumissionnaires était invalide compte tenu de son caractère arbitraire. En effet, déterminer si la liste de projets du soumissionnaire est recevable et suffisante emporterait une marge discrétionnaire trop importante pour la Ville, de sorte qu’elle ne peut être appliquée de façon rationnelle. Il s’agirait donc d’une condition arbiraire qui peut être invalidée par le Tribunal en application de l’arrêt Entreprise P.S. Roy inc. c. Ville de Magog. De plus, comme il s’agit d’une condition d’ordre public, la Ville peut demander l’annulation d’une clause contenue dans ses propres documents d’appel d’offres.

La Cour supérieure écarte cependant cet argument au motif qu’il ne faut pas confondre une condition discrétionnaire et une condition purement arbitraire. Bien que les fonctionnaires municipaux devront exercer une large discrétion dans l’analyse des listes de projets soumises par les soumissionnaires, il n’en demeure pas moins qu’il ne s’agit par d’une décision arbitraire :

[21] La thèse défendue par la Ville semble par ailleurs confondre les notions d’arbitraire et de discrétion, telles qu’elles sont comprises et appliquées dans un contexte juridique. En effet, même si l’on tient pour acquis qu’une condition d’admissibilité fondée sur un critère de « travaux de nature et d’envergure analogues » confère une large discrétion aux personnes chargées de l’appliquer, cela n’en fait pas pour autant une condition arbitraire. Le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant — qui est au cœur du droit de la famille contemporain — confère un important pouvoir discrétionnaire aux tribunaux judiciaires, mais il ne s’ensuit pas qu’il établit une norme arbitraire. De même, un juge qui exclut une preuve obtenue en violation d’un droit fondamental au motif que son utilisation serait « susceptible de déconsidérer l’administration de la justice » (article 2858 C.c.Q.) rend une décision qui est discrétionnaire dans une large mesure, mais elle n’est pas de ce seul fait arbitraire. (…)

Retour sur les dommages octroyés

Dans sa soumission auprès de la Ville, EBC avait annoncé sous la rublique «Administration et profits» un montant d’environ 1M$. Or, au procès, EBC a plaidé que le Tribunal devait également tenir compte de «marges bénéficiaires» additionnelles qui seraient «incorporées» dans les autres rubriques de sa soumission, de sorte qu’elle est en droit de réclamer davantage qu’uniquement 1M$.

EBC a présenté une preuve à l’effet que son bénéfice brut moyen pour la construction d’immeubles au cours des quatre (4) dernières années est de 4,7%. Elle multiplie ce pourcentage par le prix de sa soumission avant taxes (environ 45M$) et réclame donc des dommages d’environ 2M$.

Le Tribunal arbitre les dommages à 1,5M$, soit un montant mitoyen entre le montant indiqué à la soumission et le montant réclamé par EBC.

En tout déférence, le montant réclamé par EBC et sa façon de calculer ses dommages semblent hautement hypothétique et approximatif : chaque projet de construction comporte ses propres caractérisques et il est hasardeux de faire ainsi une moyenne des profits attendus. Au contraire, la rubrique «Administration et profits» oblige justement le soumissionnaire à se commettre et à communiquer au donneur d’ouvrage de façon transparante le profit attendu.