Sans exigence spécifique dans les documents d’appel d’offres, le donneur d’ouvrage ne peut écarter à l’avance un soumissionnaire qui serait incapable de remplir ses futures obligations contractuelles

Autobus Dufresne inc. c. Réseau de transport métropolitain, 2017 QCCS 5812 (CanLII)

Dans la récente décision Autobus Dufresne c. Réseau de transport métropolitain, la Cour supérieure refuse d’écarter un soumissionnaire au motif que celui-ci serait éventuellement dans l’incapacité de remplir les obligations contractuelles prévues dans les documents d’appel d’offres.

Les faits pertinents sont relativement simples : le Réseau de transport métropolitain («RTM») lance un appel d’offres visant à octroyer un contrat de transport de ses usagers par autobus. L’appel d’offres prévoit que dans 98% des trajets effectués en autobus par l’adjudicaire, 100% des usagers du RTM devront avoir une place assise.

Le plus bas soumissionnaire, Transdev Québec («Transdev»), dépose une soumission qui prévoit affecter aux trajets visés des autobus de type scolaire d’une capacité de 42 sièges. La demanderesse, Autobus Dufresne («Dufresne»), prévoit pour sa part des autobus plus luxueux et ayant une plus grande capacité, soit 55 siège – sa soumission est donc substantiellement plus élevée. Essentiellement, Dufresne plaide que la flotte d’autobus proposée par Transdev ne lui permettra pas de rencontrer les exigences susmentionnées, soit d’offrir des places assises pour 100% des usagers dans 98% des trajets.

Dans un premier temps, le Tribunal conclut qu’il est prématuré de déterminer si Transdev sera en mesure de respecter ses obligations futures. En effet, ni le donneur d’ouvrage ni le Tribunal ne peuvent vérifier à ce stade si les usagers pourront, dans le futur, être assis lors de leurs trajets d’autobus :

[53] D’abord, le donneur d’ouvrage ne peut assurer une vérification certaine de la réalisation de cette exigence. Rappelons que la clause 1.4.1.(3) constitue une exigence de performance requise tout au long de l’exécution du contrat. Au stade de l’appel d’offres, le soumissionnaire représente au donneur d’ouvrage que le contenu de son offre lui permettra de respecter cette demande. En fait, il représente tout simplement qu’il sera en mesure d’exécuter les obligations auxquelles il s’engagera. Ce n’est toutefois que tout au long de la période d’exécution, avec la clientèle réelle et non pressentie, qu’une telle représentation pourra s’avérer exacte ou non. Tout ce qui peut être vérifié au moment de l’adjudication, c’est une apparence, fondée sur les statistiques passées, que le soumissionnaire sera en mesure de respecter ses obligations. Transdev, comme les autres soumissionnaires, n’ont pas fait parvenir ces évaluations, qui n’avaient pas été demandées. Elle a toutefois déposé en preuve les analyses effectuées, analyses dont leurs résultats donnent un taux se situant entre 95 % et 98,3 % des voyages où 100 % des voyageurs étaient assis. Ces résultats, qui reposent sur des statistiques passées, suffisent amplement pour justifier d’un respect éventuel apparent de la norme de performance.

Dans un deuxième temps, le Tribunal rappelle que le RTM n’a à ce stade aucune autre obligation que de comparer les exigences contenues à l’appel d’offres et les informations inscrites dans la soumission. En l’absence de normes techniques particulières (le RTM aurait pu nommément demander des autobus de 55 places dans les documents d’appel d’offres, auquel cas la situation aurait été complétement différente), le RTM ne peut sanctionner à l’avance une éventuelle inexécution contractuelle de Transdev. Cela relève de l’exécution du contrat et le RTM avait justement prévu une clause pénale afin de sanctionner cette exigence :

[54] Ensuite, le donneur d’ordre n’a pas l’obligation de pousser plus loin la capacité du soumissionnaire à exécuter ses prestations, comme le rappelait la Cour suprême dans Double N Easthmovers Ltd. C. Edmonton[35]. En l’espèce, la clause 1.4.1(3) crée une obligation contractuelle que Transdev doit remplir, à défaut de quoi, elle sera en défaut et soumise à une clause pénale contractuelle (art. 11.06). Il ne s’agit donc pas ici, comme l’aurait été l’exigence de fournir un modèle précis d’autobus distincts de ceux proposés, d’un élément de conformité de la soumission à l’appel d’offres, mais bien d’exécution du contrat. Pour reprendre les mots de deux auteurs en matière municipale : « l’étude de conformité n’est donc pas à proprement parler une évaluation de la capacité du soumissionnaire à exécuter le contrat, mais bien une comparaison des informations fournies avec celles exigées aux documents d’appels d’offres »[36].

Mentionnons en terminant que Dufresne a tout de même eu gain de cause, celle-ci démontrant que Transdev et le RTM ont apporté des modifications substantielles au contrat suite au processus d’appel d’offres, ce qui emportait la nullité du contrat puisque contraire au processus d’appel d’offres, lequel est évidemment d’ordre public.