Les limites de l’arrêt Octane Stratégies – La Cour d’appel refuse d’accorder un avantage indu à l’entrepreneur

Ville de Saguenay c. Construction Unibec inc., 2021 QCCA 560

La principale caractéristique d’un contrat d’entreprise à prix forfaitaire est qu’il demeure inchangé peu importe le coût réel des travaux une fois l’exécution complétée (article 2109 C.c.Q.)., à moins que les termes du contrat ne prévoient autrement. Selon que le coût des travaux à exécuter soit moindre ou supérieur à celui anticipé, l’entrepreneur bénéficie d’un gain imprévu ou doit essuyer une perte.

C’est à une perte qu’a été confronté l’entrepreneur Construction Unibec inc. (« Unibec ») lors de l’exécution de travaux confiés par la Ville de Saguenay (« Saguenay »).  En effet, la Cour d’appel a confirmé que le coût des travaux de rehaussement d’un terrain, qui ont requis entre six cents et sept cents voyages de sable supplémentaires, n’étaient pas payables par la Ville.

Cet arrêt de la Cour d’appel est le deuxième rendu dans cette affaire, après que la Cour suprême du Canada ait ordonné le renvoi du dossier, afin que la Cour d’appel revoie son premier jugement à la lumière de l’arrêt Ville de Montréal c. Octane Stratégie. Le jugement de la Cour supérieure et le premier jugement de la Cour d’appel ont déjà fait l’objet de commentaires sur ce blogue.

Les faits

En octobre 2012, Saguenay retient les services professionnels de Gemel en vue de la préparation des documents d’appel d’offres et de la surveillance des travaux de construction d’un centre multifonctionnel, dans le secteur de Shipshaw.

Le 18 avril 2013, la Ville octroie le contrat de construction du centre multifonctionnel à Unibec au coût de 3 116 655,53 $.  La construction doit être complétée pour la fin du mois d’août puisque le Festival forestier de Shipshaw se tient du 30 août au 1^er septembre 2013.

En raison d’une vente de billets du festival au-delà des prévisions, Saguenay profite de l’occasion pour faire exécuter d’autres travaux, qui doivent également être terminés en août.  Ainsi, le 14 mai 2013, Gemel transmet à Unibec une directive de chantier aux termes de laquelle il demande d’exécuter à forfait une nouvelle surface asphaltée de même que des travaux de drainage.  La directive est accompagnée de plans qui décrivent la nature, l’étendue des travaux de même que les niveaux nécessaires pour construire l’aire asphaltée.

Le 23 juin 2013, Unibec soumet un prix forfaitaire de 148 588,71 $ pour la réalisation des travaux contenus à la directive de changement.  Le 11 juillet suivant, le conseil municipal de Saguenay confie à Gemel le mandat de conclure une entente avec Unibec pour les travaux faisant l’objet de la directive de changement, moyennant un budget de 201 102 $.

De fait, quelques jours plus tard, Gemel accepte la soumission présentée par Unibec et lui donne l’ordre de débuter ces nouveaux travaux.

Le 5 août 2013, Unibec constate que des quantités substantielles de sable doivent être transportées sur le site afin de rehausser le niveau du site de l’aire asphaltée.  Des discussions ont cours entre Gemel et Unibec, aux termes desquelles il est convenu verbalement que les travaux de rehaussement qui consistent à du transport et à l’ajout de sable seront exécutés en régie contrôlée.

C’est ce « contrat verbal » qui donne lieu au litige.  En effet, le 16 septembre 2013, Unibec transmet à Gemel une facture de 286 077,12 $ pour les travaux relatifs à l’exécution de la directive de changement.

À la suite de pourparlers entre Gemel et Unibec, cette dernière transmet à Saguenay, en novembre 2013, une facture totale de 297 241,10 $, dont Gemel recommande le paiement. Les coûts excédentaires au rehaussement représentent 148 652,39 $.  La Ville refuse de payer ce dernier montant et Unibec prend action.

En première instance, la Cour supérieure donne gain de cause à Unibec.  Le juge reconnait que le transport et la fourniture du sable pour le rehaussement faisaient partie de la soumission présentée en juin 2013. Cependant, il considère que le représentant de la Ville a accepté ce nouveau contrat ou fait preuve d’aveuglement volontaire. Dans l’un ou l’autre cas, la Ville est liée contractuellement.

L’arrêt de la Cour d’appel de janvier 2019 (« premier arrêt »)

Le premier arrêt de la Cour d’appel de 2019 (« premier arrêt»)

En janvier 2019, la Cour d’appel entend le pourvoi logé par Saguenay et lui donne raison.

À cette étape, la conclusion du juge d’instance que les travaux d’exhaussement faisaient partie de la directive de changement émise en mai n’est pas remise en question.  Le nœud du litige consiste plutôt à déterminer si la Ville est contractuellement tenue de payer à Unibec les coûts en régie contrôlé, tel que discuté avec Gemel.

En effet, la Cour rappelle qu’une municipalité ne s’exprime par l’adoption d’une résolution ou d’un règlement et que, par ailleurs, les formalités énoncées à la Loi sur les cités et villes en matière de contrats publics doivent être respectées pour que le contrat soit validement octroyé. 

Ces règles s’appliquent non seulement à la conclusion d’un contrat, mais aussi à la modification d’un contrat existant.

Au moment d’appliquer ces principes aux faits de l’affaire, la Cour d’appel conclut que le premier juge a erré en acceptant que l’entente forfaitaire relative à la directive de changement de mai puisse être modifiée.   En effet, la preuve ne permet pas d’établir qu’un représentant autorisé de la Ville ait accepté que les travaux de rehaussement soient payés en régie contrôlée, en sus du prix forfaitaire convenu pour l’exécution de la directive de changement.

En l’absence d’un second contrat conclu avec la Ville concernant les travaux de rehaussement, la Cour d’appel se penche ensuite sur l’application des règles relatives à la restitution des prestations et ce à la lumière de l’arrêt que la Cour d’appel avait rendu dans l’affaire Ville de Montréal c. Octane Stratégie (avant de connaître l’issue de l’appel devant la Cour suprême du Canada).

Considérant qu’Unibec obtiendrait un avantage indu si la restitution des prestations  était ordonnée, la Cour d’appel conclut que Saguenay n’est pas tenue de payer le montant réclamé.

L’arrêt à l’étude (« deuxième arrêt »)

Bien qu’Unibec demande que le premier arrêt soit complètement revu, la Cour d’appel retient plutôt l’approche selon laquelle elle doit reconsidérer sa décision avec l’éclairage fourni par l’arrêt Octane,

Le contrat a-t-il été modifié?

La Cour d’appel rejette les arguments soulevés par Unibec, qui prétend que le contrat forfaitaire conclu en juillet 2013 a été modifié en août 2013, sur la base de deux arguments suivants :

• qu’en présence d’une situation particulière et quand les faits le justifient, une municipalité peut modifier un contrat autrement que par une résolution ou un règlement et
• que les travaux de rehaussement ne faisaient pas partie de la directive de changement.

La Cour répond à ces arguments en ces termes 

[59]  Dans l’arrêt Octane, la Cour suprême ne modifie pas le droit concernant l’absence d’autorité d’un fonctionnaire municipal d’engager financièrement une municipalité en l’absence d’une résolution ou d’un règlement du conseil municipal ou encore d’une délégation de pouvoirs valide. À cet égard, la Cour suprême cite avec approbation les arrêts de notre Cour dans Aylmer (Ville) c. 174736 Canada inc. et Ville de Québec c. GM Développement Inc..
 
Dans l’arrêt rendu en 2019, la Cour d’appel avait appliqué ce principe et conclu que la Ville de Saguenay ne pouvait être engagée financièrement sans que l’approbation de son conseil municipal (sous réserve de l’article 573.3.0.4 L.C.V.).

Cette dernière disposition n’a fait que codifier l’arrêt rendu en 1977 par la Cour suprême dans l’affaire Adricon Ltée c. Ville d’East Angus et a été analysée dans le cadre du premier arrêt:

[40]      Dans l’arrêt Adricon Ltée c. East Angus (Ville d’), la Cour suprême a reconnu la possibilité pour une municipalité de modifier un contrat sans nécessité pour le conseil municipal de recourir à une nouvelle demande de soumissions, lorsque la modification est accessoire au contrat et n’en change pas la nature. Cette exception est maintenant codifiée à l’article 573.3.0.4 de la L.C.V. :

573.3.0.4. Une municipalité ne peut modifier un contrat accordé à la suite d’une demande de soumissions, sauf dans le cas où la modification constitue un accessoire à celui-ci et n’en change pas la nature.

573.3.0.4. A municipality may not amend a contract awarded following a call for tenders unless the amendment is accessory and does not change the nature of the contract.

[41]      Tel qu’il appert de cette disposition, une municipalité peut modifier un contrat attribué à la suite d’une demande de soumissions. Encore là, elle doit autoriser la modification par résolution, tel que le prévoit l’article 47 de la L.C.V. En plus, la modification doit respecter deux conditions : elle doit être accessoire au contrat et ne pas en changer la nature.

[42]      L’article 573.3.0.4 de la L.C.V. n’est d’aucun secours pour Unibec. D’une part, la modification du contrat d’aménagement de la surface et des travaux de drainage pour y ajouter les coûts des travaux de la fourniture et du transport du sable n’a pas été autorisée par une résolution. D’autre part, elle n’est pas un accessoire du contrat et elle en change la nature. Ces travaux étaient inclus dans la directive de chantier du 14 mai 2013 qui a donné lieu à la soumission d’Unibec du 25 juin 2013. Ils constituent un élément essentiel du contrat d’aménagement de la surface et des travaux de drainage et, en conséquence, ils ne peuvent pas être qualifiés de modifications accessoires.

Y a-t-il ouverture à la répétition de l’indu?

Ayant conclu à l’absence d’une nouvelle entente intervenue entre la Ville et Unibec au sujet du paiement des coûts pour les travaux de rehaussement sur une base de régie contrôlée, la Cour d’appel se demande si, même en l’absence d’un contrat, la Ville doit être tenue de rembourser ces coûts à l’entrepreneur sur la base des principes de la répétition de l’indu et de la restitution des prestations. 

La Ville soutient que les conditions d’application du principe de la répétition de l’indu ne sont pas respectées parce que la prestation fournie par Unibec des travaux de rehaussement n’ont pas été exécutés par erreur, mais plutôt en raison de l’existence d’une obligation dont Unibec était débitrice.

Pour sa part, Unibec prétend qu’au moment d’exécuter les travaux de rehaussement, elle croyait fermement que ces travaux ne faisaient pas partie de ceux visés par la directive de changement et qu’elle serait compensée des frais compilés en régie contrôlée.

Tout comme elle l’avait fait dans le premier arrêt, la Cour d’appel rejette cette dernière prétention formulée par Unibec :

[76]      En l’espèce, selon les conclusions du juge de première instance, les coûts pour le matériel et les services nécessaires à l’exhaussement du terrain étaient inclus dans les travaux visés par la directive de chantier transmise par Gémel, pour lesquels Unibec a soumissionné, ce qui a donné lieu à la formation du contrat forfaitaire pour l’aménagement de la surface à asphalter et les travaux de drainage :

[28] Après l’acceptation par la Ville de la soumission P-4 et l’autorisation du 18 juillet de commencer les travaux, MM. Pronovost et Blackburn d’Unibec ont cru de bonne foi que le rehaussement du terrain ne faisait pas partie des travaux prévus dans P-3.

[29] De l’avis du Tribunal, ils ont erré même si seulement une partie des plans avait été redéposée et que le rehaussement n’était pas spécifié dans la directive de chantier P-3. Une lecture des plans de P-3 mène à cette conclusion : « l’asphalte doit reposer sur quelque chose » comme l’a si bien dit l’avocate de la Ville. Ils savaient, en outre, que les plans exigent la pose d’un réseau pluvial surélevé.[

[77]      Le juge indique que toute tentative de stopper ce contrat aurait été « fatale » à la réclamation d’Unibec[. Cette constatation n’a pas été remise en question par Unibec lorsque l’affaire a été plaidée devant cette Cour en 2019 :

[25] Le juge de première instance examine en premier lieu la question de savoir si la directive de chantier du 14 mai 2013 adressée par l’appelante à Unibec inclut le coût des travaux de rehaussement du terrain. Il conclut que les plans annexés à la directive prévoient un réseau pluvial surélevé. Les coûts pour le matériel nécessaire à l’exhaussement du terrain étaient donc inclus dans les travaux visés par la directive de chantier de l’appelante, pour lesquels Unibec a soumissionné, et qui a donné lieu à la formation du contrat à forfait pour l’aménagement de la surface et les travaux de drainage. Cette détermination, qui repose sur la preuve testimoniale et documentaire, n’est pas remise en cause en appel. Il faut se rappeler que M. Savard, ingénieur à l’emploi de Gémel, explique que la directive de chantier du 14 mai 2013 et les plans qui l’accompagnent indiquent que les travaux ainsi que le matériel de remblai – notamment le sable – font partie du contrat à forfait. Unibec a exprimé son désaccord avec cette interprétation lors du procès, mais sa position n’a pas été retenue.
[Soulignement et caractères gras ajoutés.]

[78]      Conséquemment, la deuxième condition d’ouverture au régime de la réception de l’indu, c’est-à-dire que la prestation de services d’Unibec soit effectuée en l’absence de dette entre les parties, n’est pas satisfaite. Unibec n’a donc pas droit à la restitution des prestations fondée sur la réception de l’indu.

Dans la dernière portion de sa décision, la Cour d’appel aborde l’aspect en apparence « injuste » de la décision rendue à l’égard d’Unibec.  La Cour répond ainsi :

[81]      Dans ce contexte, le contrat forfaitaire offre une prévisibilité aux parties, tant pour le client que pour l’entrepreneur. Évidemment, le contrat à forfait pose des risques commerciaux tant pour le client que pour l’entrepreneur. Il est possible que l’exécution du contrat coûte moins cher que prévu ou, à l’inverse, que l’entrepreneur doive engager des frais plus importants que prévu pour l’exécuter. En principe, dans l’un ou l’autre cas, le client et l’entrepreneur sont néanmoins tenus aux termes du contrat.

[82]      En effet, selon le premier alinéa de l’article 2109 du Code civil du Québec, lorsqu’un contrat est à forfait, « le client doit payer le prix convenu et il ne peut prétendre à une diminution du prix en faisant valoir que l’ouvrage ou le service a exigé moins de travail ou a coûté moins cher qu’il n’avait été prévu ». De manière similaire, « l’entrepreneur ou le prestataire de services ne peut prétendre à une augmentation du prix pour un motif contraire ».

Ce que l’on doit retenir

Au moment où l’arrêt Octane a été prononcé, plusieurs ont craint qu’une voie d’évitement s’ouvre en droit municipal et qu’une brèche soit créée dans la règle fondamentale selon laquelle une municipalité ne peut se lier que par l’expression de sa volonté contenue dans une résolution ou un règlement adopté le conseil municipal.

La Cour suprême ne craignait pourtant pas cette brèche puisqu’elle écrivait :

[41] (…)  D’abord, le régime de la restitution des prestations accorde au juge le pouvoir de déterminer la juste valeur de la restitution. Lorsque cette dernière ne peut se faire en nature, elle se fait par équivalent (art. 1700C.c.Q.). Il appartient au juge de déterminer de manière objective la valeur sujette à restitution afin de remettre les parties en état, sur la base de la preuve au dossier et des circonstances propres à chaque cas (…) Ainsi, une municipalité ne sera pas nécessairement liée par le prix demandé ou même par les termes de l’entente dès qu’une prestation fournie dans le cadre d’un contrat de services déclaré nul est sujette à restitution. (…)

[42] Ensuite, l’al. 2 de l’art. 1699C.c.Q. permet exceptionnellement au tribunal de refuser ou de modifier l’étendue ou les modalités de la restitution des prestations si une partie en retire un avantage indu. 

À la lumière de l’arrêt sous étude, force est de constater que c’est précisément la voie qu’emprunte la Cour d’appel, après avoir conclu à l’absence d’une modification au contrat forfaitaire portant sur la directive de chantier.

D’abord, la Cour d’appel confirme que la Cour suprême n’a pas remis en question la nécessité que les règles prévues à la Loi sur les cités et villes soient respectées pour qu’on puisse être en présence d’un nouveau contrat ou d’une modification à un contrat déjà conclu. Pour conclure validement un contrat, la municipalité doit adopter une résolution ou un règlement. Il en va de même pour la modification d’un contrat, qui doit toutefois respecter les paramètres de l’article 573.3.0.4 LCV, qui limite les cas où la municipalité peut modifier le contrat.

Ensuite, la Cour d’appel conclut que le versement d’un montant pour compenser les coûts additionnels encourus par l’entrepreneur général, qui était lié par un contrat à prix forfaitaire, lui confèrerait un avantage indu. De plus, les critères de la répétition de l’indu ne sont pas remplis notamment parce qu’il ne saurait être question d’un paiement par erreur de la part d’Unibec. Cette preuve d’absence d’erreur constitue un élément déterminant afin que soit écartée l’application du principe de la répétition de l’indu.

Il reste à souhaiter que le présent arrêt guide les cours d’instance lors de réclamations présentées en l’absence d’un contrat.