L’exigence relative à l’expérience du soumissionnaire : une condition essentielle des documents d’appel d’offres (selon les circonstances…)

Ville de Montréal c. EBC inc., 2019 QCCA 1731

En février 2018, mon collègue Alexandre Thériault-Marois résumait le jugement de la Cour supérieure accueillant le recours en dommages de l’entreprise EBC inc. contre la Ville de Montréal, suite à l’adjudication à sa concurrente Unigertec d’un important contrat de construction d’un complexe sportif dans l’arrondissement de Saint-Laurent.

Dans un arrêt rendu la semaine dernière, la Cour d’appel confirme ce jugement. Étant donné l’intérêt de ces questions en matière de gestion contractuelle, il m’a semblé utile d’en traiter ici.

En 2013, la Ville de Montréal lance un appel d’offres pour la construction d’un complexe sportif dans l’arrondissement de Saint-Laurent. Il s’agit d’un projet majeur, nécessitant un investissement de plus de 50 millions de dollars, et dont le design a fait l’objet d’un concours architectural.

Le Bordereau détaillé des travaux comporte la clause suivante :

PREUVE DE COMPÉTENCE

Afin de faire la preuve de sa compétence et de son aptitude à exécuter les travaux indiqués dans la présente soumission, le soumissionnaire soumet ci‑après une liste des travaux de nature et d’envergure analogue [sic] qu’il a exécutés depuis les cinq dernières années.

L’entreprise Unigertec dépose la soumission la plus basse. Le deuxième soumissionnaire, EBC, écrit aux responsables de l’appel d’offres pour signaler le manque d’expérience et de compétence d’Unigertec pour réaliser les travaux. C’est alors que le chargé de projets de l’arrondissement constate que la liste fournie par Unigertec est insatisfaisante, notamment parce que celle-ci comporte des projets réalisés non par elle-même, mais par une société apparentée.

L’agente d’approvisionnement demande alors à Unigertec de fournir une nouvelle liste de projets. En réponse à cette demande, Unigertec fournit une liste de 8 projets, dont aucun ne concerne un centre sportif et dont le plus important est de 8 millions de dollars.

L’arrondissement demande alors un avis juridique au Service des affaires juridiques de la Ville de Montréal. L’avocate responsable du dossier conclut : « Dans les [documents d’appel d’offres] que vous nous avez remis, il n’y a pas de critère éliminatoire basé sur l’expérience du soumissionnaire. Par conséquent, Unigertec a fourni tous les documents exigés, vous ne pourriez donc pas rejeter sa soumission sur cette base. »

Le contrat est donc octroyé à Unigertec et EBC intente un recours en dommages contre la Ville. Cette dernière plaide que ses documents d’appel d’offres ne comportent aucun critère éliminatoire basé sur l’expérience et que, si la clause de compétence est un critère éliminatoire, elle est invalide parce qu’arbitraire.

En première instance, le juge a donné raison à EBC, jugeant que la clause de compétence, bien qu’elle accordât un pouvoir discrétionnaire aux responsables de l’appel d’offres, n’était pas arbitraire.

L’arrêt de la Cour d’appel

Sous la plume du juge Simon Ruel, la Cour d’appel explique ainsi pourquoi elle rejoint les conclusions du juge de première instance :

[28]        Comme l’articule notre Cour dans l’arrêt Tapitec inc. c. Ville de Blainville, le test applicable lorsqu’il s’agit de déterminer si une exigence prévue dans les documents d’appel d’offres est impérative est le suivant : (1) l’exigence est-elle d’ordre public? (2) les documents d’appels d’offres indiquent-ils expressément que l’exigence constitue un élément essentiel? (3) si la réponse à ces questions est négative, « à la lumière des usages, des obligations implicites et de l’intention des parties, l’exigence traduit-elle un élément essentiel ou accessoire de l’appel d’offres? » .

[29]        En ce qui concerne cette dernière question, si la compréhension raisonnable et la conduite des soumissionnaires peuvent constituer des éléments à considérer, pour déterminer si une exigence d’un appel d’offres est impérative ou accessoire, à défaut d’une exigence expresse, il faut s’attarder principalement à l’intention exprimée par l’offrant, qui peut se dégager plus largement du contexte de l’appel d’offres.

[30]        Le contexte comprendra la considération de la nature, de l’ampleur et des circonstances du projet pour lequel l’appel d’offres est lancé, des autres dispositions et exigences des documents d’appel d’offres desquelles il pourrait être conclu qu’une exigence particulière revêt un caractère impératif, des usages en matière d’appel d’offres publics, ainsi que du comportement de l’administration publique.

[31]        Pour déterminer si une exigence est impérative, il peut également être tenu compte des considérations d’intérêt public en matière d’appel d’offres, qui incluent la bonne administration des deniers publics, la transparence, l’équité et l’égalité entre les soumissionnaires et la qualité des biens, travaux ou services à être fournis.

[32]        Le juge indique qu’une condition qui n’est pas formulée de manière impérative ne doit pas nécessairement être qualifiée de mineure. Selon lui, il faut aller plus loin et considérer le contexte, ce qui comprend l’étude plus large des documents d’appel d’offres, la description, la nature et l’ampleur du projet.

[33]        Le juge se dirige bien en droit sur cette question. Une réserve cependant.

[34]        La formulation même de la clause de compétence suggère qu’elle est impérative. Elle prévoit que le soumissionnaire « soumet » « la preuve de sa compétence et de son aptitude à exercer les travaux » en produisant « une liste des travaux de nature et d’envergure analogue [sic] qu’il a exécutés depuis les cinq dernières années ».

[35]        L’utilisation de l’indicatif présent « soumet », combinée avec l’exigence de fournir une « preuve » de compétence et d’aptitude, suggère une obligation. Cette obligation vise la production d’une liste de travaux de nature et d’envergure analogues. La formulation employée sous-entend qu’une analyse et une évaluation des compétences des soumissionnaires sera effectuée par l’appelante.

[36]        C’est ce que les soumissionnaires ont d’ailleurs compris en soumettant une preuve de compétence à l’appui de leur soumission.

[37]        De toute manière, le juge ne commet pas d’erreur manifeste et déterminante en s’attardant au contexte, c’est-à-dire à la considération des documents d’appel d’offres, à la nature du projet lui-même et à la preuve de la conduite des représentants de l’ASL, pour conclure au caractère impératif de la clause de compétence.

[38]        Selon les Directives du Bordereau détaillé des travaux, il est prévu que « [l]e soumissionnaire est tenu de suivre les directives qui suivent ». Selon l’article 1 des Directives, le soumissionnaire « est tenu de remplir […] le bordereau détaillé des travaux du formulaire de soumission », dont fait partie la clause « Preuve de compétence » [soulignements ajoutés].

[39]        Comme le souligne le juge, le langage utilisé dans les Directives énonce clairement des obligations auxquelles les soumissionnaires étaient tenus.

[40]        Il est par ailleurs logique que l’exigence de compétence soit impérative dans le contexte d’un contrat d’infrastructure majeur, complexe, qualifié de « très audacieux » par un des représentants de l’ASL, dont le design résulte d’un concours architectural, alors que l’ASL choisit de procéder selon la méthode de la plus basse soumission conforme.

[41]        Sans édicter de règle implacable, dans le contexte de cette affaire, c’est à-dire un appel d’offres pour la construction d’une importante et coûteuse infrastructure sportive multifonctionnelle, la porte d’entrée de l’appel d’offres exigeait une vérification de la compétence des soumissionnaires, qui ne pouvait être évaluée qu’à ce moment.

[42]        Il est pertinent de considérer la conduite des représentants de l’appelante dans le contexte particulier de cette affaire. Ce n’est qu’après la réception de l’avis juridique que l’ASL décide de ne pas tenir compte de la clause de compétence.

[…]

[52]        À la lumière de tous ces éléments, le juge ne commet pas d’erreur manifeste et déterminante en concluant que la clause « Preuve de compétence » constitue une condition impérative de l’appel d’offres et que son non-respect constituait une irrégularité majeure qui aurait dû entraîner le rejet de la soumission d’Unigertec. 

[53]        Conclure autrement minerait l’intégrité du processus d’appel d’offres. L’appelante a contrevenu au principe d’égalité entre soumissionnaires en cessant d’appliquer la clause « Preuve de compétence » à la suite de la réception de l’avis juridique de son contentieux, sans en aviser les autres soumissionnaires, ou encore le public.

[54]        Les entreprises qui ont soumissionné n’ont pu valablement participer à un processus concurrentiel d’abord fondé sur un critère de compétence clairement énoncé. D’autres entreprises de construction auraient pu soumissionner sachant, si elles avaient été informées, que l’appelante avait éliminé en cours de route l’exigence de compétence.

Le moins qu’on puisse dire, c’est que cet arrêt de la Cour d’appel n’aide pas à clarifier l’analyse du caractère majeur ou mineur d’une non-conformité. En effet, on en conclut qu’une condition impérative d’un appel d’offres peut être « sous-entendue » (paragraphe 35) et varier selon le contexte. Ainsi, le même texte des documents d’appel d’offres pourra mener à la conclusion que la condition relative à l’expérience des soumissionnaires est impérative ou non, selon la nature et l’envergure du projet. Je dois avouer que j’aurais moi-même été bien en peine de conseiller la Ville de Montréal dans les mêmes circonstances!

Le problème aurait cependant pu être évité, du moins à première vue, par une meilleure rédaction des documents d’appel d’offres. En effet, si on exigeait des soumissionnaires qu’ils fournissent une liste des travaux de nature et d’envergure analogues exécutés au cours des cinq dernières années, ni le jugement de la Cour supérieure, ni celui de la Cour d’appel ne font état de conditions de fond que doit respecter cette liste. Combien de projets doit-elle contenir? Quelle est la valeur minimale des travaux? Qu’est-ce qu’une nature analogue? Les projets doivent-ils obligatoirement être complétés au moment du dépôt de la soumission?

En l’absence de telles précisions, le fonctionnaire qui analyse les soumissions, et ultimement le conseil municipal, se retrouve avec un pouvoir discrétionnaire pour décider quels projets sont analogues ou non (discrétion qui se distingue de l’arbitraire, selon le juge de la Cour supérieure). Cette discrétion devient en quelque sorte celle du juge saisi d’un recours en responsabilité civile du soumissionnaire éconduit, qui se trouve à évaluer la recommandation du fonctionnaire et la décision du conseil municipal selon le critère peu exigeant de la faute simple, avec le recul que lui permet le passage du temps.

L’absence de conditions claires est d’autant plus dommageable pour les soumissionnaires, qui ne peuvent pas déterminer avec certitude si les projets qu’il ont exécutés seront jugés analogues lors de l’analyse des soumissions, et donc s’il vaut la peine pour eux d’investir temps et argent pour la préparation d’une soumission, où s’ils seront de toute façon écartés.

Lors de la rédaction des documents d’appel d’offres, il faudrait donc s’assurer que, chaque fois qu’on demande aux soumissionnaires de fournir des informations substantielles, on prévoit explicitement les conditions de fond selon lesquelles ces informations seront évaluées (recommandation que me permet, moi-même, le recul de la lecture des jugements de la Cour supérieure et de la Cour d’appel). Ces conditions pourront sembler « tranchées au couteau » (que penser d’un projet qui serait quelques dollars sous la valeur minimale?), mais elles auront le mérite de guider tant les soumissionnaires que l’analyste des soumissions.

Finalement, on ne saurait minimiser l’importance, lorsque l’analyste des soumissions soupçonne qu’une non-conformité pourrait être majeure, d’obtenir rapidement le soutien juridique approprié. En effet, si la non-conformité est majeure, on ne peut pas permettre au soumissionnaire de fournir des précisions et documents supplémentaires pour corriger ou compléter sa soumission.