Appel d'offres, Compétences municipales, Contrôle judiciaire, Pouvoirs municipaux

Malartic protège sa source d’eau potable par le biais de ses appels d’offres

Forcier & Frères ltée c. Ville de Malartic, 2021 QCCS 544

Vous avez probablement entendu parler dans l’actualité de la Ville de Malartic, située en Abitibi-Témiscamingue. En effet, celle-ci a été le théâtre d’une action collective contre la mine Canadian Malartic et d’un arrêt de la Cour d’appel rendu en 2012 qui avait rejeté une demande d’injonction permanente afin d’empêcher des entrepreneurs d’exploiter une carrière située à proximité de la source municipale d’eau potable. Cette fois, cependant, la Ville de Malartic a eu gain de cause : la Cour supérieure a refusé d’annuler une résolution qui avait comme objectif de protéger cette même source d’eau potable.

Eau potable et exploitation de la carrière ne font pas bon ménage

La Ville de Malartic a des problèmes en alimentation d’eau potable depuis plusieurs années. Les élus sont très inquiets : les sources se tarissent et la construction d’une usine de filtration n’est pas envisageable compte tenu des coûts faramineux pour cette petite municipalité de 3500 habitants. Or, une source d’eau potable importante est découverte à proximité d’une carrière. Plusieurs exploitants détiennent des baux d’exploitation non exclusifs leur permettant notamment d’y extraire du sable et du gravier. Le hic est que l’exploitation continue de cette carrière risque d’éventuellement contaminer cette source d’eau potable.

La Ville de Malartic rencontre les représentants du Ministère des ressources naturelles et de la faune (MRNF) pour obtenir la fermeture de la carrière. Le MRNF recommande à la Ville de Malartic de s’entendre au préalable avec les exploitants de la carrière compte tenu que ceux-ci détiennent des baux en vigueur. La Ville propose donc aux exploitants de transférer leurs baux vers une autre carrière située plus loin tout en les compensant monétairement pour leurs frais de transport additionnels. Tous acceptent, sauf un : la demanderesse Forcier & Frères ltée. Ce refus a une incidence sur les autres exploitants, qui craignent que Forcier & Frères bénéficie d’un avantage concurrentiel s’il demeure le seul exploitant de la carrière en litige.

La résolution et les documents d’appels d’offres de la Ville de Malartic

Face à cette impasse, la Ville de Malartic adopte une résolution, laquelle mentionne que dans le but de protéger l’environnement et la qualité de son alimentation en eau potable, elle n’utilisera pas pour ses besoins tout gravier provenant de l’esker situé dans la partie nord-ouest de la Ville à proximité du secteur urbain, soit dans le secteur de la carrière en litige. De plus, elle ajoute à ces documents d’appel d’offres la clause impérative suivante : L’entrepreneur, ses mandataires et sous-traitants s’engagent à ne pas utiliser les gravières provenant de la source d’alimentation en eau potable de la Ville de Malartic ou le gravier provenant de ces gravières.

Forcier & Frères accuse la Ville de Malartic de faire indirectement ce qu’elle ne peut faire directement, soit de l’empêcher d’exploiter la carrière en litige. En effet, en incorporant dans ses propres documents d’appels d’offres une clause empêchant ses entrepreneurs et fournisseurs l’approvisionnement en gravier en provenance de la carrière en litige, elle vient ainsi attaquer son entreprise et saper ses revenus. Pour Forcier & Frères, la Ville de Malartic est de mauvaise foi, tentant indirectement de contourner l’arrêt de la Cour d’appel précité qui avait rejeté l’injonction permanente, notamment en motif que les risques de contamination n’étaient pas imminents. Mais la Cour supérieure n’est pas de cet avis.

L’immunité relative dont bénéficie la Ville de Malartic

La Ville de Malartic plaide avec succès que sa résolution bénéficie, comme un règlement, d’une présomption de validité. Elle bénéficie également d’une immunité relative puisque la résolution est une décision « de politique » et non une décision strictement opérationnelle (voir notamment à cet effet l’arrêt Just). Nous avons justement rédigé un billet sur le sujet il y a quelques semaines. Sans surprise, la Ville de Malartic s’appuie sur la décision Gastem inc. c. Municipalité de Ristigouche-Partie-Sud-Est rendue en 2018, dans laquelle la Cour supérieure avait refusé d’invalider un règlement municipal qui empêchait notamment les forages sur son territoire afin de protéger l’eau potable.

Voici comment s’exprime la Cour supérieure dans notre cas :

[98] C’est à la lumière des rapports et informations scientifiques obtenus des ingénieurs qu’elle a mandatés que Malartic décide d’abord en 2007 de ne pas utiliser, pour ses besoins, tout gravier provenant de l’esker et que cette décision demeure en vigueur à ce jour.

[99] En cas de contamination, la construction d’une usine de filtration de l’eau devient inéluctable. Les coûts associés à un tel projet s’élèvent, selon Lucie Roger, à plusieurs millions de dollars.

[100] Cette décision vise, toujours selon madame Roger, à réduire les risques associés à l’exploitation de la sablière devant l’impossibilité d’obtenir la cessation des activités s’y déroulant afin de protéger la source d’eau potable de Malartic.

[101] Le maire Vezeau témoigne que les consultants mandatés par Malartic lui auraient même représenté qu’une contamination de l’eau serait une situation bien pire que la crise d’eau potable qu’ils ont connue en 2004-2005.

[102] Aux yeux de Malartic, un choix s’impose : requérir le transfert des baux de la sablière vers un autre site et payer plus cher pour les frais de transport de gravier plutôt que de risquer d’avoir à engager des frais considérables – qui devront ultimement être imposés aux citoyens – en cas de contamination de sa source d’eau potable.

[103] En somme, Malartic fait le choix d’intervenir pour ultimement éviter que par l’octroi de contrats publics, elle contribue elle-même à l’appauvrissement de la couche protectrice de l’aquifère et à l’augmentation des risques de contamination de la source d’eau potable qui alimente ses 3 500 citoyens et la mine, voire même à sa contamination.

[104] Ce sont ces facteurs économiques, environnementaux et sociaux que les élus de Malartic ont évalués, en s’appuyant sur les opinions et données scientifiques disponibles, afin d’adopter la résolution du 28 novembre 2007. Agissant ainsi, elle prend une décision politique. Ce sont ces mêmes enjeux qui justifient la décision de Malartic de la maintenir en vigueur.

[105] Tout comme dans l’affaire Gastem, rien dans la preuve ne permet de conclure que Malartic a agi de mauvaise foi, de manière irrationnelle ou à des fins détournées, de manière à cibler Forcier & Frères.

Ce qui est intéressant ici est qu’il ne s’agit pas d’une résolution qui empêche directement, par exemple, l’exploitation d’une carrière à proximité d’une source d’eau potable. De fait, Forcier & Frères peut continuer d’opérer la carrière en litige pour approvisionner des clients pour des projets privés. Il s’agit plutôt d’une clause dans les appels d’offres municipaux qui limite en quelque sorte le bassin de fournisseurs potentiels pour des motifs environnementaux. Jusqu’où peut-on aller dans les documents d’appels d’offres sans pour autant sans limiter indûment la concurrence et l’égalité entre les soumissionnaires? Les parties et le Tribunal ne semblent pas s’être penchés sur cet aspect.

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