Autorisation de contracter de l’AMP : jugements récents, nullité des contrats et recours contre les municipalités

MPECO inc. c. Ville de Sainte-Agathe-des-Monts, 2021 QCCS 41

Le 2 mars dernier, l’Autorité des marchés publics (AMP) émettait un communiqué de presse à l’effet que dix (10) contrats avaient récemment été octroyés illégalement par des organismes publics. La raison? Ceux-ci avaient été octroyés à des adjudicataires qui ne détenaient pas leur autorisation préalable de contracter émise par l’AMP (auparavant l’AMF) en vertu de la Loi sur les contrats des organismes publics (articles 21.17 et suivants).

Sur ces dix (10) contrats, qui totalisaient près de 30M$, quatre (4) contrats concernent des municipalités. Bien que la Loi sur les contrats des organismes publics (LCOP) ne vise généralement par les municipalités et les organismes municipaux, la Loi sur les cités et villes et le Code municipal intègrent par renvoi les articles 21.17 et suivants de la LCOP.

Une des décisions de l’AMP vise la Ville de Saint-Hyacinthe : elle a octroyé un contrat de transport comportant une dépense de 1,5M$ sans que l’adjudicataire ne soit en possession de son autorisation de contracter de l’AMP. Dans sa décision, l’AMP réitère que « la détention d’une autorisation est une condition d’admissibilité impérative à laquelle les organismes publics et municipaux ne peuvent déroger, à moins d’une permission spécifique à l’effet contraire. »

Conséquences juridiques du défaut d’obtenir l’autorisation de contracter

Le défaut pour l’adjudicataire de posséder son autorisation préalable de contracter avant d’obtenir un contrat municipal visé (nous reviendrons sur les contrats visés ici-bas) emporte la nullité du contrat, tout comme le défaut de procéder, dans les cas applicables, à une estimation préalable (477.4 LCV) ou à un appel d’offres public (573 LCV). Ainsi, la validité de ce contrat pourrait par exemple être contestée devant la Cour supérieure par un citoyen ou un concurrent de l’adjudicataire, sans compter les pouvoirs de recommandation de l’AMP.

Or, la municipalité qui octroie illégalement un contrat à un adjudicataire qui ne possède pas son autorisation préalable de contracter de l’AMP s’exposerait également à un recours en dommages. Dans le récent jugement MPECO inc. c. Ville de Sainte-Agathe-des-Monts, 2021 QCCS 41, la demanderesse poursuivait la municipalité défenderesse puisqu’elle était la 2e soumissionnaire et que l’adjudicataire n’avait pas son autorisation de l’AMP. Elle plaidait donc qu’elle aurait dû se voir octroyer le contrat en litige, en lieu et place de l’adjudicataire.

Quels sont les contrats visés? Quelles sont les règles applicables?

Ici, les choses se compliquent. Ni la LCOP, ni la LCV et ni le CM n’exposent quels contrats nécessitent l’autorisation préalable de l’AMP.

En effet, ceux-ci sont déterminés par décrets du gouvernement, ce qui confère une grande flexibilité au gouvernement pour modifier les types de contrats visés (contrat de construction, contrat de service, etc.) ainsi que les seuils monétaires applicables (1M$, 5M$, 10M$). Par ailleurs, les seuils monétaires sont différents pour la Ville de Montréal et certains contrats peuvent être spécifiquement visés.

Des vérifications poussées s’imposent, donc, de la part de la municipalité.

Dans le jugement MPECO inc. c. Ville de Sainte-Agathe-des-Monts, 2021 QCCS 41, une autorisation préalable de contracter était nécessaire pour obtenir un contrat de construction de plus de 10M$. Or, le plus bas soumissionnaire avait déposé une soumission au montant d’environ 11,5M$.

À première vue, il s’agit là d’une soumission qui devait être rejetée puisque ce soumissionnaire n’avait pas son autorisation préalable de contracter de l’AMP. Mais encore là, ce n’est pas aussi simple.

L’article 21.17 LCOP mentionne qu’une autorisation préalable de contracter est requise pour « tout contrat comportant une dépense égale ou supérieure au montant déterminé par le gouvernement« . Il s’agit donc du montant de la dépense par la municipalité et non pas le montant de la soumission. Les différences peuvent notamment être les suivantes :

• Seules les taxes nettes doivent être considérées dans le montant de la dépense. En effet, alors que le montant de la soumission comprend normalement la TPS et la TVQ, les municipalités se voient rembourser la TPS et une partie de la TVQ. Ainsi, il faut uniquement considérer dans le montant de la dépense la portion des taxes qui ne sera pas remboursée à la municipalité.
• Si le montant de la soumission comprend des montants qui seront payés à des tiers dans le futur, ils doivent également être déduits. Dans le jugement MPECO inc. c. Ville de Sainte-Agathe-des-Monts, précité, la soumission devait inclure une prévision des coûts d’opération (il s’agissait de la construction d’une station d’épuration et la municipalité souhaitait connaître les coûts d’opération et d’entretien qu’elle devrait payer dans le futur).

Il est possible que selon les termes de l’appel d’offres, le montant de la soumission doive inclure une provision pour les travaux imprévus (ex : 10% du montant de la soumission). Le jugement MPECO inc. c. Ville de Sainte-Agathe-des-Monts, précité, ne tranche pas la question à savoir si ce montant doit être déduit. À mon avis, les travaux imprévus doivent être inclus dans le montant de la dépense. Il est vrai que ces sommes ne seront pas nécessairement dépensées. Mais il s’agit néanmoins d’un montant engagé contractuellement.

Reste l’épineuse question des subventions. Dans le jugement MPECO inc. c. Ville de Sainte-Agathe-des-Monts, précité, la Cour supérieure mentionne ce qui suit :

[42] Dans Maçonneries Gilles Ouellet inc. c. Lauzon (Ville de), le juge Hubert Walters, j.c.s. décide qu’aux fins d’établir le montant de la dépense, il faut tenir compte des subventions accordées à la municipalité. Ainsi, la dépense correspond à la somme réelle ou nette devant être déboursée par celle-ci.

[43] Lorsqu’une telle dépense inclut les taxes payées par la municipalité, l’on doit soustraire tout remboursement de taxes auquel elle a droit, tel que les crédits d’impôt.

À mon avis, si la Cour supérieure a voulu mentionner qu’il faut déduire du montant de la dépense le montant des subventions à recevoir par la municipalité, il s’agit d’une erreur. Les municipalités reçoivent souvent des subventions importantes des autres paliers de gouvernement. Or, ces subventions sont souvent conditionnelles et ne portent pas nécessairement sur des travaux spécifiques (ex : subvention générale pour la réfection des ponts et des viaducs).

Cette suggestion pourrait également mener à un résultat absurde, où des travaux de plusieurs millions de dollars qui seraient postérieurement remboursé à 75% par les gouvernements provincial et fédéral ne seraient pas assujettis aux règles de droit public, notamment l’obligation par les soumissionnaires de détenir une autorisation préalable de contracter. D’ailleurs, les soumissionnaires ne connaissent pas eux-mêmes les montants de ces subventions.

Dans tous les cas, dans l’affaire Compagnie de recyclage de papiers MD inc. c. MRC de Vaudreuil-Soulanges (en appel), la Cour supérieure mentionne spécifiquement que le montant des subventions et ristournes versées par Recyc-Québec aux municipalités n’a pas pour effet ne réduire le montant de la dépense des municipalités relativement à un contrat avec un centre de tri :

[133] La même logique s’applique ici. Malgré le fait qu’elles invoquent les compensations à lui être versées par Recyc-Québec et d’autres ristournes dont elles pourraient bénéficier au final, les défenderesses ont échoué à établir que les ententes conclues avec Tricentris représentent une dépense d’une valeur inférieure au seuil établi par le ministre. À nouveau, elles confondent deux notions distinctes, soit la dépense associée aux contrats et la valeur de ceux-ci. Or, dans chacun des contrats en litige, la dépense excède 100 000$.

En résumé, l’autorisation préalable de contracter est une mesure qui doit être appliquée avec beaucoup d’attention par les soumissionnaires et les municipalités. Dans le doute, le soumissionnaire voudra sûrement requérir de l’AMP cette autorisation préalable avant de soumissionner sur un appel d’offres d’un organisme public.

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